实质的宪法优先导致这个概念是空的。

习惯法的特殊之处在于它的创设包括实效性。一个发展完善的宪法概念不能放弃把宪法也理解为实质的、规范的基本秩序。

这在于，凯尔森的抽象所迈出的这一步达到了其他东西所不能达到的体系深度。凯尔森宪法概念中的首要问题——宪法与基础规范的关系——就来源于这种转向的必要性。由于这个规范规定了在哪个实际的预设下某物在法律上有效，因此，这个事实构成是法创设的事实构成。作为将范畴与时空中的东西联系在一起的规则，图示给范畴带来与客体的联系，因而带来意义（A版第 146页，B版第185页）。因此，与宪法有关的基础规范(x) ( Vx ∧ Sx ∧ Wx →OBx )的预设不再能被满足。

相比宪法授权其创设的规范，宪法是抽象的。因此，为什么凯尔森的基础规范首先被称为宪法，其次被称为法逻辑的或先验-逻辑的宪法就很清楚了。一旦持有和携带武器的权利得到宪法保护，公民就能够利用他们的私人武器进行自卫、运动等一系列活动。

〔[105]〕 以上关于第二修正案研究的简单回顾并不能完全反映美国法学界关于这一问题研究的全貌。〔[145]〕 然而，这种对盎格鲁－撒克逊普通法传统的回归却面对着难以自洽的内在矛盾。无论如何，法院都是个人权利与政府公安权之间关系的最终裁判者。这种消极的司法理念直到1894年的Hurtado v. California和1897年的Chicago，Burlington and Quincy RR v. Chicago才逐渐被打破。

参见[美]汉密尔顿等，同前注〔19〕，第86－91页。（三）制宪者与宪法解释规则 就理解草拟和批准宪法文本时的社会背景而言，研读历史文献对于文本解释是极有帮助的。

〔[57]〕例如，劳伦斯·索罗姆就称Heller案为一块少有的，几乎空白的法律画板。因此，我认为，就对第二修正案的恰当解读而言，Heller案是一个十分正确的判例。事实上，宪法从未谈到所谓的州的权利，提及的不过是州的权力。〔[192]〕它不可能带来建国初期荒蛮西部那样的治安混乱，更不必说会在控抢派心中埋下恐惧的种子。

不过，张力的另一端也就隐藏在这里：对拥有和使用武器的政府管制。〔[47]〕两相对比，我们发现新宪法恰恰遗漏了被反联邦党人视为生命的民兵条款，即如同《邦联条例》中规定的那样绝对隶属于州的民兵。他宁可让马塞诸塞的公民解除武装，也不要他们听从联邦的指挥，使他们服从于联邦议会，这会被视为一种专制制度。在宪法解释中，这就意味着绝不能无视待解释的章节、条款在宪法框架中所处的位置及其与其他部分的关系，也意味着对任何修正案的解释都不能与宪法其他部分相矛盾（当然，作为修正案修正对象的原条款除外）。

尽管他探求到了历史真意，但真意对应的历史问题已经消解了。Heller案判决虽然远非完美，但离多数学者们的观点并不遥远。

正如我之前指出的，指导制宪者起草宪法的一个核心原则就是一致性原则。文章来源：《行政法论丛》第20卷，法律出版社2017年版，第266－322页。

但在美国，最高权力不可能通过武力执行不公正的法律，因为所有人民都是有武装的，并由此形成一支不屈从于基于任何借口组建起来的常备军。〔[15]〕邦联国会的统治不仅无所作为，甚至连自身都是极度虚弱的。United States v. Miller，307 U.S. 174（1939）. 〔[75]〕 Nelson Lund，supra note〔57〕，p. 1346. 〔[76]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），Stevens J., Dissenting. 〔[77]〕 Robert A. Levy，William Mellor，The Dirty Dozen：How Twelve Supreme Court Cases Radically Expanded Government and Eroded Freedom，Cato Institute，2009，pp. 113－114. 〔[78]〕 Mark V. Tushnet，Out of Range：Why the Constitution cant End the Battle Over Guns，Oxford University Press，2007，pp. 9－10. 〔[79]〕 [美]约瑟夫·斯托里：《美国宪法评注》，毛国权译，上海三联书店2006年版，第171页。克林顿概括了布莱克斯通的法律解释方法论，主要包括以下五个方面的内容：第一，法律语词应当依据最常用和最广为人知的含义进行理解。一般来说，美国人都认为《邦联条例》是各主权州之间的一份契约，〔[142]〕这在联邦党人看来就是其最重大的缺陷之一，而联邦宪法的一大优势就在于否定了这种美国政体的州契约模式。Id.，p. 256. 〔[175]〕 David C. Williams，supra note〔169〕，pp. 642－643. 〔[176]〕 Richard H. Kohn，The Washington Administrations Decision to Crush the Whiskey Rebellion，59（3）The Journal of American History 567（1972）. 〔[177]〕 Henry Knox，supra note〔14〕，pp. 16－17. 〔[178]〕 Richard H. Kohn，supra note〔176〕，p. 569. 〔[179]〕 Id.，p. 570. 〔[180]〕 Id.，p. 577. 〔[181]〕 See David C. Williams，supra note〔169〕，pp. 668－669. 〔[182]〕 See Carl T. Bogus，supra note〔167〕，pp. 266－267. 〔[183]〕 District of Columbia v. Heller，554 U.S. 570（2008），opinion of the court. 〔[184]〕 William Van Alstyne，The Second Amendment and the Personal Right to Arms，43（6）Duke Law Journal 1236，1240（1994）. 〔[185]〕 Mark V. Tushnet，supra note〔78〕，p. 12. 〔[186]〕 对第二修正案的这种解释，图什内特做了很清晰的说明：第二修正案的序言性条款解释了宪法为什么会包含这一权利——为了‘保证州的自由——但并没有为权利的行使附加条件。

在这一案件中，最高法院第一次解释了持有和携带武器的权利的范围，认为这是一项无关民兵兵役的个人权利。然而，正如隆德所指出的，他在Heller案的判决明确表示武器的军事用途并不是第二修正案提供保护的条件，那么，在这一判决面前，前述论调就显得尤为怪异，尽管他仍然宣称遵循了Miller案。

[美]麦迪逊，同上注，第559，570，681页。新宪法不仅规定了联邦有权创建常备军，而且还有权制定规则，组织、武装，并以纪律约束民兵，统辖民兵中应召为联邦服役的部分。

也就是说，第二修正案的目的就是为公民对抗政府权力提供一条最终的途径，因此，政府不应当解除人民的武装。本文试图在一定程度上弥合这一鸿沟。

例如，卡尔·博格斯认为，Heller案支持并促进了对持枪权的一种起义论的论证逻辑。联邦议会有权制定规则，组织、武装并以纪律约束民兵，统辖民兵中应召为联邦服役的部分，把任命军官和按联邦议会制定的纪律训练民兵的权力保留给各邦。其中，前者在语法上并没有限制后者，而只不过是宣布了一个宪法目的而已。尽管我们现在并未对第二修正案的全貌进行详尽的历史分析，我们的判决意见不应用于质疑长久存在的禁止重刑犯和精神病人持有枪支的法律、禁止在诸如学校和政府等敏感区域携带枪支的法律或是对武器的商业销售设立条件和资格的法律。

《权利法案》则有六处使用到权利一词：第一修正案保障人民和平集会、向政府请愿、表达不满、要求申冤的权利。这种检验模式实际上使得任何乃至所有控抢措施都得到维持，即便这些措施事实上完全否定了持枪权。

另外，对合法目的一词附加上传统的修饰语则使问题更加复杂化了。但这些人显然混淆了两种不同的观点——宪法文本被期待的运用方式和宪法的原意，前者并不是有约束力的法律，而后者才是。

两方都提出了各自对修正案文本和结构的分析，并且都声称具有历史依据。无论何地，只要维持一支常备军。

第二修正案的主旨乃是为了确立民兵权力和州权。作为独立战争期间最坚定的革命者，理查德·亨利·李是第一个提出北美殖民地应脱离英国独立的大陆会议代表。任何邦在和平时期不得保持任何武装部队，除非邦联议会召开期间联邦判断所保留的要塞警卫人员数量是保护该邦所必需的。如果果真如此，Heller案就创造了一种非常狭义和有限制的权利——出于传统的合法目的使用武器的权利。

1．制宪者的声音 显然，运用这种由单个条款逐步扩及整部法典的文本分析方法最终得出了持有和携带武器的权利是一种个人权利的结论，但这仍并没有排除所有有关第二修正案含义的合理怀疑。〔[155]〕 Id.，pp. 170－172. 〔[156]〕 Id.，pp. 172－174. 〔[157]〕 Id.，pp. 185－191. 〔[158]〕 理查德·亨利·李（1732－1794），美国政治家、演说家，两届大陆会议的弗吉尼亚州代表。

斯卡利亚则分析认为，法院之所以坚持有罪判决，并不是因为两人非因军事目的而持有枪支，而是因为案件所涉枪支——短管霰弹猎枪——不受第二修正案的保护。〔[145]〕 [美]汉密尔顿等，同上注，第393－394页。

〔[63]〕也就是说，尽管第二修正案保护公民持枪的权利，但是案件所涉的枪支类型，而不是两人均与民兵毫无关系的事实才是促使法院作出有罪判决的原因。更重要的是，斯蒂文森在写下Miller案保护为了特定军事目的而持有和携带武器的权利，但它也没有剥夺立法机关管制公民对武器的通常性使用和持有的权力的判词时，他就明显犯下了错误。